No Brasil o exercício da atividade empresarial e/ou empreender não é uma tarefa simples e fácil, pois além de encargos trabalhistas, pesa sobre o administrador uma carga tributária onerosa.
Dentro dos encargos tributários, é de se preocupar com um tributo importante e que está presente no cotidiano dos empreendedores, como é o caso do IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS.
O ICMS deve ser recolhido durante o exercício da atividade empresarial. A ausência de recolhimento deste tributo pode acarretar alguns ônus que refletem na atividade comercial, como por exemplo, a inscrição em dívida ativa.
Além disso, o não recolhimento do ICMS gera consequências no âmbito criminal, que poderá colocar o gestor de empresa na condição de investigado e/ou denunciado por praticar o crime de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II da Lei de n. 8.137/90.
No entanto, é importante ficar atento que durante o exercício da atividade comercial, o simples fato de não recolher o ICMS não caracteriza à prática do crime de apropriação indébita tributária.
Para incidir no delito previsto no artigo 2º, inciso II da Lei de n. 8.137/90, segundo nossos Tribunais Superiores, é necessário que estejam presentes dois critérios:
- O dolo, ou seja, a vontade de obter vantagem mediante a apropriação indevida do valor;
- E que a conduta seja contumaz, o que significa dizer quando é praticada de forma habitual.
O Supremo Tribunal Federal – STF – por maioria de votos no julgamento do RHC 163334, entendeu que: “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”.
Com entendimento semelhante, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ – no julgamento do AgRg no Recurso Especial n. 1.867-109 – SC, estabeleceu que não é crime a falta de recolhimento do ICMS, quando não é praticada de forma contumaz.
Os referidos entendimentos são marcos importantes e refletem na política de desenvolvimento econômico do Brasil, vez que criminalizar a atividade empresarial não é saudável para o avanço e crescimento da economia brasileira.
Vale lembrar que o Estado possui outros meios legais de receber seus créditos fiscais, como o parcelamento de eventual débito.
Segundo o artigo 9º da Lei de n. 8.137/90, o parcelamento do débito tributário suspende a pretensão punitiva do Estado, bem como o prazo para fins de prescrição.
Portanto, a simples ausência de recolhimento do ICMS não é crime, vez que para incidir no delito de Apropriação Indébita de Tributos, o gestor (contribuinte) deverá agir com animus (vontade) e de forma contumaz, segundo entendimento dos nossos Tribunais Superiores.
Referências
STF define tese que criminaliza não recolhimento intencional de ICMS; noticias STF; http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=433114
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 163.334 SANTA CATARINA; http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/bibliotecaConsultaProdutoBibliotecaPastaFachin/anexo/RHC163334.pdf
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.867.109 – SC (2020/0063833-1); https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1974119&num_registro=202000638331&data=20200904&formato=PDF
